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姜明安:国家监察法立法的若干问题探讨

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发表于 2017-4-27 13:12:57 | 显示全部楼层 |阅读模式
  2016年11月,中共中央发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《试点方案》),随后十二届全国人大常委会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定》)。《试点方案》和《决定》均指出,国家监察体制改革是事关全局的重大政治体制改革。既然是重大改革,根据习近平总书记关于“重大改革都要于法有据”的指示,必须立法,即制定国家监察法。中共十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议确定,由中央纪委牵头抓总,落实改革方案,推动制定国家监察法。
  国家监察法立法涉及法治理论和实践层面的多方面的问题,如国家监察法的性质、地位和国家监察机关的性质、地位;国家监察法应调整的主要关系;国家监察法的体系和主要内容;国家监察机关的职责、履行职责的权限和法律手段;对国家监察机关的监督和对监察对象合法权益的保障和救济等。本文尝试对这些问题做些初步探讨,提出笔者对解决这些问题的相关设想和建议。
一、国家监察法的性质、地位
  国家监察法的性质、地位和国家监察机关的性质、地位是密切相联系的。
  首先,国家监察法不同于完全归属于行政法的《行政监察法》,而是与《人大常委会监督法》、《国家安全法》、《戒严法》、《国防法》、《民族区域自治法》等基本法律一样,属于宪法相关法(或称“宪法性法律”)。因为行政监察法的调整对象是行政法制监督关系,行政监察法的执法主体是作为国家行政机关的行政监察机关。而国家监察法的调整对象是国家监督关系(行政法制监督关系只是国家监督关系的一种),国家监察法的执法主体是国家监察机关。国家监察机关不同于仅行使行政监察职能的行政监察机关,行政监察机关所进行的行政法制监督属于行政系统的内部监督。国家监察机关作为国家机构整体的组成部分,其所行使的监督职能则是针对整个国家机关和整个国家公权力(甚至包括社会公权力)的。尽管国家机关即包括行政机关,国家公权力即包括行政权,从而对行政机关和行政权的监督是对整个公权力监督的重要组成部分,但国家监察机关对行政的监督已经不再是行政系统的内部监督而是已转化成外部法律监督了。
  其次,国家监察法不同于《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等国家机关组织法。虽然国家监察法与国家机关组织法一样,同属于宪法相关法,但国家监察法不仅有组织法的内容,而且有行为法、程序法和救济法的内容,具有混合法的性质。因为国家监察法要同时规定国家监察机关的组织体系、体制、内外关系、职责、权限(组织法的内容);规定整个监察权行使的流程,各监察阶段监察行为的方式、步骤、行为准则和要求(行为法和程序法的内容);规定对监察权行使的监督机制和对监察对象的救济机制(救济法的内容)。根据一般法律体系的结构,组织法、行为与程序法、救济法是分立的,三者分别构成单独的法律。如行政法体系中的行政组织法(《国务院组织法》、《地方人民政府组织法》等)、行政行为和行政程序法(《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》及统一的行政程序法等)、行政救济法(《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等);司法法体系中的司法组织法(《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等);司法行为法和司法程序法(《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、宪法诉讼法等)、司法救济法(冤狱赔偿法、司法赔偿法等)。国家监察法之所以不同于行政法和司法法,将采取组织法、行为与程序法、救济法三者合体的形式。主要是因为国家监督体制正处于改革转型阶段,法律既要对之引领、指导,又必须为之留下试验和运作的广泛空间,既要使改革于法有据,又不能过分束缚改革的裁量性和灵活性。在组织法方面,可能在较长一段时期内,我们还会采取我国目前许多国家机关一直沿袭采用的“三定办法”,即通过国家编制机关发布相应文件规定其机构、职能和人员编制。在救济法方面,我国还不可能建立完善的违宪审查和相应救济制度,国家监察又不可能适用行政诉讼救济,故目前主要只能依靠国家监察系统的内部监督和内部救济。因此,我们现在进行国家监察法立法,主要着力点在行为法和程序法方面,但组织法和救济法的内容又不可能完全空缺。虽然不能对此二者单独立法,但在即将制定的国家监察法里,必然要规定国家监察机关的大致组织结构、基本职责和权限,以及对国家监察可能的违法侵权行为的救济。
  再次,国家监察法属于国家监督领域的基本法律。所谓“基本法律”,就是说在相应调整领域,其具有统率其他一般法律、法规和规章的地位。法规和规章自不待说,国家监察法制定后,必然要通过行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章的形式制定各种相应的实施规则、办法。这些规则、办法当然要以国家监察法为依据,不能与之相抵触。至于在国家监察法之外是否有必要制定某种单一性的一般法律,例如,国家监察委员会对各级人大、各级法院、各级检察院的监察必然有其特殊性,对于不同领域监察的特殊性问题今后是否有必要另行单独立法,这都是今后需要研究和予以回应的问题。如果今后决定单独立法,那二者的关系应是基本法律和一般法律的关系,即单行法必须遵循国家监察法的一般原则,不能以“后法优于前法”或“特别法优于普通法”为根据与之冲突、抵触。
  另外,国家监督领域的基本法除了国家监察法以外,还有《人大常委会监督法》。国家监察法与《人大常委会监督法》都是监督基本法,二者调整的对象有所差别。前者调整的重点是对公职人员的监督,包括对人大常委会委员和常委会机关工作人员的监督;后者调整的重点是对国家机关工作的监督,包括对国家监察机关工作的监督。当然。对国家机关工作的监督也包括对国家机关负责人和国家机关工作部门负责人的监督。这种监督与国家监察机关的监督有一定重合,但二者亦有区别:国家监察机关监督的重点是监督对象的廉政情况,主要目标和任务是反腐败;人大和人大常委会监督的重点是监督对象的履职情况,主要目标和任务是保障法律和政策的实施。另外,国家监察机关对公职人员监督的范围包括领导干部和所有工作人员,而人大和人大常委会对公职人员监督的范围仅限于领导干部,如政府和政府部门正副行政首长、法院、检察院正副院长、国家监察委员会正副主任,而不及于一般工作人员。
二、国家监察法调整的主要法律关系
  国家监察法调整的法律关系主要有下述五种:
  (一)国家监察机关与监察对象的关系
  国家监察法调整的最主要的社会关系无疑是国家监察机关与监察对象的关系。不理顺和规范这一关系,国家监察制度就无法运作,国家监察的目标和任务就无法实现。为理顺和规范这一关系,国家监察法首先要规定国家监察机关的职责、职权和监督措施、监督手段,确定它有权对监察对象采取和实施什么样的监督行为;其次,国家监察法要规定国家监察机关行使职权的方式、程序,确定其怎样对监察对象进行监督,保证其监督既有力有效,又不任性、恣意;再次,国家监察法要规定监察对象的权利义务,通过确立监察对象的权利(如陈述权、申辩权等),保障监察对象在接受监督的过程中,其人身权、财产权等合法权益不致被任意侵犯,通过确定监察对象的义务(如依监察机关的要求提供相关材料的义务、如实说明相关情况的义务等),保障监察机关顺利进行监督;此外,国家监察法还要规定监察对象在接受监督过程中寻求救济的方式和获取救济的途径,使之在其合法权益受到监察机关违法侵害时能得到伸雪冤屈的机会。很显然,要使国家监察制度顺利和有效运转,必须通过国家监察法明确监督方的权力、责任和被监督方的权利、义务,调整好监督方与被监督方的法律关系。
  (二)国家监察机关与人民代表机关的关系
  国家监察法需要调整的另一重要关系是国家监察机关与人民代表机关的关系。关于这一关系,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》设定了一个大致框架:首先,“监察委员会由本级人民代表大会产生。监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生;监察委员会副主任、委员,由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责,并接受监督”。其次,“监察委员会按照管理权限,对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。这里的“本地区所有行使公权力的公职人员”,当然包括本级人民代表大会及其常务委员会机关的公职人员。很显然,《决定》设定的关于国家监察机关与人民代表机关关系的此种框架,需要作为国家基本法律的国家监察法予以确定和进一步明晰化、明确化。例如,国家监察机关向人民代表机关负责,究竟如何负责?是否需要定期和不定期向人民代表机关报告工作,接受人民代表机关的审查、审议?人民代表机关监督国家监察机关,究竟如何监督?人民代表机关代表是否可以对国家监察机关提出质询,人大和人大常委会是否可以罢免国家监察机关的主要负责人?又如,人民代表机关有权监督国家监察机关(如有权罢免国家监察机关的主要负责人),国家监察机关也有权监察人民代表机关的公职人员,在监察过程中有权对人民代表机关的主要负责人予以处置、处分,二者的关系应如何协调,以确保不发生冲突?这些都需要国家监察法予以调整和规范。
  (三)国家监察机关与党的纪律检查机关的关系
  关于国家监察机关与党的纪律检查机关的关系,中央发布的关于国家监察体制改革的《试点方案》仅有简单的一句话予以表述:“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”。但二者的具体关系如何,是否需要国家监察法予以明确?也许国家监察法不会直接规定国家监察机关与党的纪律检查机关的关系,但国家监察法立法时必须明确二者的关系。这种关系是如同党的中央军事委员会和国家中央军事委员会的关系一样,二者完全融为一体,“一个机构,两块牌子”,还是“两个机构,合署办公”,监察机关与党的纪律检查机关在职责上仍有所分工,前者主要实施法律监督;后者主要实施纪律监督。单纯从理论上讲,党的纪律检查机关是中国共产党的机关,它实施的纪律监督应该是对中国共产党自己党员的监督,对其他民主党派党员和其他非党员公职人员的监督应由国家监察机关实施。但从工作便利上讲,二者不加区分,不分彼此,其监督可能更有效率。无论最后决定采取何种关系模式和体制,都必须通过相关国家法律或党内法规明定,如果国家监察法或其他国家法律都不方便规定的话,则必须通过党内法规明确二者的相互关系。
  (四)国家监察机关与司法机关的关系
  关于国家监察机关与司法机关的关系,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》给予了一个大致轮廓性的规定:国家监察机关“履行监督、调查、处置职责”,“对涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉”。这意味着,国家监察机关与司法机关在法律监督上既有区别,也有联系。首先, 国家监察机关在性质上不是司法机关,它不能行使国家检察机关的公诉权,更不能行使国家审判机关的审判权。对涉嫌职务犯罪的案件,它必须移送人民检察院依法提起公诉,由人民法院审理和依法作出判决;其次,国家监察机关可以行使公安机关和检察机关行使的某些刑事强制措施权和刑事侦查权,如讯问、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置等。对于国家监察机关与司法机关的关系,对于二者的联系与区别,《决定》确定的当然只是大致的轮廓,国家监察法立法必须对之明晰化。例如,调查权与侦查权究竟有何区别,留置与刑事拘留究竟有何区别,国家监察机关是否有权逮捕职务犯罪嫌疑人,如赋予其逮捕权,是否应经人民检察院批准,等等,这些都需要国家监察法予以明确。
  (五)国家监察机关内部的纵向与横向关系
  国家监察机关的内部关系也是国家监察法应予调整和规范的一项重要关系。内部关系包括纵向关系与横向关系。关于国家监察机关内部的纵向关系,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》规定,“监察委员会对(本级人民代表大会及其常务委员会和)上一级监察委员会负责,并接受监督”。这一规定既不同于《人民检察院组织法》和《人民法院组织法》对国家检察机关、国家审判机关内部纵向关系的规定,也不同于《地方组织法》对地方政府内部纵向关系的规定。《人民检察院组织法》对国家检察机关内部纵向关系的规定是:“最高人民检察院领导地方各级人民检察院的工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。即二者的关系属于领导关系;《人民法院组织法》对国家审判机关内部纵向关系的规定是:“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。即二者的关系属于监督关系;《地方组织法》对地方政府内部纵向关系的规定是:“地方各级人民政府对(本级人民代表大会和)上一级国家行政机关负责并报告工作”,“地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院”。此种关系属于比检察机关内部领导关系领导性更强的关系。国家监察机关内部的纵向关系可能更接近政府系统的内部的纵向关系,而与人民检察院内部的纵向关系有一定差别,与人民法院内部的纵向关系则有更大差别。当然,这一关系还需要国家监察法立法予以具体化。至于国家监察机关内部的横向关系,则取决于监察委员会的内部机构设置的模式,国家监察法将不会对之作出具体明确的规定,而很可能留待今后监察委员会制定机构设置方案时予以明确。
三、国家监察法的体系和主要内容
  国家监察法立法体系有两种模式可供借鉴:一是《人大常委会监督法》的模式;一是《行政监察法》的模式。前者是按监督内容和监督方式设计章节,除总则附则外,分别设置听取和审议监督对象专项工作报告章、审查和批准决算、听取和审议国民经济和社会发展计划、预算执行情况报告、审计工作报告章、法律法规实施情况检查章、规范性文件备案审查章、询问和质询章、特定问题调查章、撤职案的审议和决定章。后者是按监督体制机制设计章节,除总则附则外,分别设置监察机关和监察人员章、监察机关职责章、监察机关权限章、监察程序章、法律责任章。笔者认为,国家监察法立法将主要采用《行政监察法》的结构模式,适当参考《人大常委会监督法》的体系设计。具体而言,可在现行《行政监察法》七章的基础上增加三章:一为“国家监察的范围和监察方式”,以明确国家监察机关监督的对象、监督内容和监督手段;二为“对国家监察机关的监督”,以加强对监督者的监督,防止其违法和滥用监督权;三为“对国家监察对象合法权益的保障和救济”,以加强对被监督者合法权益的保护,尽量防止冤假错案的发生,以及在冤假错案发生后能为蒙冤者提供有效的法律救济途径。
据此,国家监察法主要应包括下述六个方面的内容:
  (一)国家监察机关的组织
  国家监察法虽然不能包括国家监察机关组织法的全部内容,但应包括其核心内容。首先,国家监察法应确立国家监察机关的性质和地位:国家各级监察委员会由同级人大产生,对同级人大及其常委会和上一级监察委员会负责,受同级人大及其常委会和上一级监察委员会监督;国家监察机关是行使国家法律监督和反腐败职能的专门国家机构。国家监察法在规定国家监察机关的性质和地位上,应特别突出其直接由人大产生和反腐败的基本职能(尽管并非唯一职能),这是非常重要的;其次,国家监察法应规定国家监察机关的组织体系,确定国家监察委员会和地方各级监察委员会以及它们的派出机构,各级监察委员会及其派出机构的相互关系;再次,国家监察法还应规定国家监察人员的基本素质要求,包括政治素质、思想品质素质、文化专业知识素质和法律知识素质;规定监察委员会主任、副主任和委员的产生、任免方式等。
  (二)国家监察机关的监察范围与职责
  关于国家监察机关的监察范围,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》确定监察对象为“所有行使公权力的公职人员”现任监察部副部长肖培日前对“所有行使公权力的公职人员”加以界定,将之概括为下述六类人员:(1)《公务员法》所规定的国家公职人员,具体包括中国共产党机关、人大机关、行政机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、工商联机关的公职人员,以及参照公务员管理的人员;(2)由法律法规授权,或者由行政机关委托行使公共事务职能的公职人员;(3)国有企业的管理人员;(4)公办教育、科研、文化、医疗、体育事业单位的管理人员;(5)社会自治组织中的管理人员;(6)其他依法行使公共事务职能的人员。当然,这个范围是否适当,还需要在国家监察法立法时审慎权衡确定。
  关于国家监察机关的职责,第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》确定为下述三大职责:(1)监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况;(2)调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为;(3)对职务违法和职务犯罪行为作出处置决定,对涉嫌犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。对于这些职责,国家监察法立法一方面需要加以确立和具体化,另一方面也需要加以适当补充。现行《行政监察法》为行政监察机关规定了五项职责,这些职责中有些职责可经过一定修改转化为国家监察机关的职责,作为上述三大职责的补充。现行《行政监察法》规定的五项职责是:(1)检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题;(2)受理对国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举;(3)调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为;(4)受理国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予处分决定的申诉,以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉;(5)法律、行政法规规定由监察机关履行的其他职责。在这五项职责中,其中第三项(调查、处理职责)已为第十二届全国人大常委会第二十五次会议《决定》确定的三大职责所包含,第一项(检查职责)、第二项(受理控告、检举职责)、第四项(受理申诉职责)、第五项(法定其他职责)则应在做相应修改后为国家监察法立法所保留。其中第一项的检查对象和客体可改为“国家机关在遵守和执行法律、法规中的问题”;第二项的受理事项可改为“受理对国家公职人员违反行政纪律行为的控告、检举;第四项的受理事项可改为”受理国家公职人员不服主管机关给予处分决定的申诉,以及法律、法规规定的其他由监察机关受理的申诉“;第五项法定其他职责中的”法律、行政法规“可改为”法律“,去掉”行政法规“,即限于法律规定的其他职责。
  (三)国家监察机关履行职责的权限和手段
第十二届全国人大常委会第二十五次会议通过的《决定》确定了国家监察机关履行职责的十二项权限和手段,它们分别是:(1)谈话。指警示诫勉谈话。在公职人员实施了轻微违法违纪行为时,监察机关通过谈话使其悬崖勒马,改过自新;(2)讯问。指讯问违法违纪嫌疑人。监察机关在掌握了公职人员实施违法违纪行为的线索或证据时,通过讯问核实相应线索或证据;(3)询问。指询问证人。这是监察机关调查取证的一种手段;(4)查询,指查询电讯、银行、证券、邮政等掌握违法违纪嫌疑人某种电讯联系、银行存款、证券交易、邮政联系等信息的部门,以获取相应信息。这也是监察机关调查取证的一种重要手段;(5)冻结。指冻结银行存款、邮政汇款、证券交易等,以防止违法违纪嫌疑人转移涉案资金、款项。这是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施;(6)调取。指从有关部门、组织调取案卷、资料、文件、证据等,这同样是监察机关调查取证的一种重要手段;(7)查封。 指查封场所、设施或者财物,是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施;(8)扣押。指扣押违法违纪嫌疑人的财物,这也同样是监察机关在办案过程中采取的一种强制措施;(9)搜查。指搜查违法违纪嫌疑人的工作场所、住宅、人身等,是监察机关调查取证的一种较严厉的手段,运用这一手段需要特别慎重;(10)勘验检查。指对违法违纪行为现场的勘验检查,是监察机关较常用的调查取证手段;(11)鉴定。指对物品、文件等的鉴定,也是监察机关较常用的调查取证手段;(12)留置。指对违法违纪嫌疑人留置讯问,此既不完全同于作为行政或刑事强制措施的拘留,也不完全同于目前纪检、监察机关作为调查取证手段使用的”双规“、”双指“,而是一种兼具强制措施性质和调查取证措施性质的国家监察手段。这一手段的具体运作方式和程序,特别是留置的时间限制,还有待国家监察法作出具体规定,以防止监察机关滥用留置权。
  国家监察法除了应当对上述监察权限和监察手段予以规定和规范外,还应对现行《行政监察法》规定的有关权限和手段予以承袭或在作出某种修正后予以承袭。这主要包括下述措施:(1)要求被监察《的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料,进行查阅或者予以复制;(2)要求被监察的部门和人员就要求被监察的部门和人员涉及的问题作出解释和说明;(3)责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和纪律的行为;(4)责令案件涉嫌单位和涉嫌人员在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物;(4 )建议有关机关暂停有严重违纪嫌疑的人员执行职务;(5)在办案过程中,可提请有关部门、机构予以协助;(6)在遇有下述情形时,向被监察的部门或其上级部门提出监察建议:监察对象拒不执行法律、法规或者违反法律、法规,应当予以纠正的;监察对象作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策,应予纠正或撤销的; 监察对象的行为给国家利益、集体利益和公民合法权益造成损害,需要采取补救措施的;录用、任免、奖惩决定明显不适当,应当予以纠正的;监察对象的行为依照有关法律、法规的规定,应当给予行政处罚的,或者需要给予责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职等问责处理的,或者需要完善廉政、勤政制度的;(7)在遇有下述情形时,除向被监察的部门或其上级部门提出监察建议外,监察机关可直接作出监察决定:监察对象违法违纪,依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除处分的;监察对象违法违纪取得的财物,依法应当没收、追缴或者责令退赔的;(8)监察机关的领导人员可以列席被监察机关的有关会议,监察人员可以列席被监察机关的部门的与监察事项有关的会议。
  (四)国家监察程序
  监察程序同样是国家监察法立法要规定的重要内容。我国传统法制往往都是重实体轻程序,在立法中要么不规定程序,要么仅规定要求相对人履行的各种手续、要求相对人提供各种材料、表格的程序,很少规定要求公权力主体应遵循的,保证其行为公开、公正、公平的程序。但现代法治则非常重视正当法律程序,将正当法律程序视为制约公权力主体行使权力,防止其任性、滥权、腐败,保障相对人合法权益的基本屏障。因此,我们进行国家监察法立法,必须特别重视体现民主、权力制约、人权保障的现代法治精神的程序。在设计监察程序制度时,应特别规定和确立下列程序制度:(1)监察公开制度。监察机关应坚持在阳光下行使权力,在阳光下办案,防止和杜绝暗箱操作;(2)公众参与制度。监察工作虽然需要依靠很多专业技术,但不能神秘化,必须依靠广大人民群众,必须坚持公众参与的原则,从发现案件线索,到调查取证,到审理决定,都必须保证一定方式的公众参与;(3)证据审查核实制度。监察工作必须特别注重事实、注重证据,为避免冤假错案,应建立严格的证据审查核实制度,只有证据过硬,才能办出真正的铁案;(4)回避制度。监察工作应实行严格的回避制度:案件审查审理人员如果是被审查人或检举人的近亲属、主要证人、利害关系人、或者存在其他可能影响公正审查审理情形的,均应当回避,不得参与相关审查审理工作;(5)排除干预制度。案件审查审理人员办理具体案件,不得接受任何外人的说情请托,对任何非本案主管领导、组织、单位的打招呼,不仅应予拒绝,而且要将打招呼者记录在案,报所在监察机关或上级监察机关处理处分 (6)听取陈述申辩制度。听取陈述申辩,是正当法律程序的基本要求,监察工作尤应如此。对于违法违纪嫌疑人,即使监察机关对其违法违纪事实已经充分掌握,也必须听取他们的陈述申辩。这不仅是保证办案质量的要求,也是保障当事人人权的法治要求。
监察程序当然不止上述这些制度,但上述制度是最重要的,国家监察法立法必须予以确立。
  (五)对国家监察机关的监督
  国家监察机关是对国家公职人员进行监督的机关。但监督者本身也应该接受监督。因为监督权同样是一种公权力。任何公权力,如果没有监督和制约,都必然滥用和腐败,这是一条万古不易的规律。如何设计对国家监察机关及其工作人员的监督机制,是国家监察法立法的重要任务。根据我国的法律监督体制,这种监督自然应包括人大及其常委会的监督、人民群众的监督、新闻媒体和社会舆论的监督,以及国家监察机关的自我监督。是否还应包括司法监督,被监督者对监察机关的监督行为不服,可否向人民法院提起诉讼,这是国家监察法立法时需要认真研究的问题。笔者主张有限的司法监督,即允许被监督者起诉,但对可诉性行为应加以限制,使之控制在较小的范围,如暂时仅限制为人身自由和财产强制措施。
  无论国家监察法是否为司法监督开口子,人大和人大常委会的监督都是对国家监察的监督机制中不可或缺的环节,而且应是最主要最核心的环节。现行《人大常委会监督法》规定的对一府两院的监督措施大多可以适用于国家监察机关。其中可适用的主要监督方式有下述六项:(1)听取和审议国家监察机关的专项工作报告。报告专题包括人大常委会执法检查中发现的突出问题、人大代表对监察机关提出的建议、批评和意见集中反映的问题、人大常委会组成人员提出的比较集中的问题、人大专门委员会、常委会工作机构在调查研究中发现的突出问题、人民来信来访集中反映的问题、社会普遍关注的其他问题;(2)对监察工作进行视察或专题调研。人大常委会在听取和审议专项工作报告前,委员长会议或者主任会议可以组织常委会组成人员和人大代表,对监察机关有关工作进行视察或专题调研。常委会可以安排参加视察或专题调研的代表列席常委会会议,听取专项工作报告,提出意见;(3)就监察机关的专项工作报告作出决议和向社会公布。人大常委会在对监察机关的专项工作报告进行审议后,将审议意见交付其处理。监察机关应将处理情况送交人大专门委员会或常委会有关工作机构征求意见,并向常委会提出书面报告。常委会认为必要时可对专项工作报告作出决议,监察机关应对决议执行情况向常委会报告。此外,监察机关的专项工作报告和常委会对专项工作报告的审议意见、监察机关对审议意见的处理情况及对常委会决议执行情况的报告,均应向人大代表通报,并向社会公布;(4)询问和质询。人大常委会审议议案和有关报告时,可向监察机关有关负责人提出询问;一定人数的人大常委会组成人员联名,可向监察机关书面提出质询案。对于质询案,监察机关应当口头或者书面答复。(5)人大常委会组织对监察工作特定问题调查。人大常委会对监察工作的有关事项,需要作出决议、决定,但有关重大事实不清的,可以组织有关特定问题的调查委员会,对相应问题进行调查,调查委员会负责向常委会提交调查报告; (6)作出撤职决定。对违法失职的监察委员会委员和副主任,人大常委会可以作出撤销其职务的决定,但监察委员会主任违法失职,只能由选举产生他(她)的人大罢免。
  (六)对国家监察对象合法权益的保障和救济
  现行《行政监察法》对监察对象合法权益设定的保障和救济是复审--复核机制,即监察对象对监察决定不服的,向作出监察决定的监察机关申请复审,申请人对复审决定仍不服的,向上一级监察机关申请复核。上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或复审决定为最终决定。
这一保障和救济机制是不甚完善的,对于有效保障监察对象的合法权益尚不充分。国家监察法立法有必要适当引入司法救济机制,即监察对象对于监察机关采取的限制人身自由的强制措施(如留置)、对财产的部分强制措施(如查封、冻结、扣押、搜查等),以及个别最严厉的行政处分决定(如开除公职)不服,国家监察法应赋予相对人向法院提起诉讼的权利。监察机关虽然不是行政机关,但监察机关的上述行为具有广义行政行为的性质。因此,对监察对象向法院提起的这类诉讼,并将这类诉讼归入行政诉讼的范畴,这在理论上是能够成立的。
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姜明安
北京大学宪法与行政法研究中心主任、北京大学法学院教授,研究领域:行政法、行政诉讼法、宪法、国家赔偿法、公务员法、公法导论、软法、信息产业等,著有《行政法学》等
来源:《法学杂志》2017年第3期

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 楼主| 发表于 2017-4-27 13:14:59 | 显示全部楼层
翟国强:国家监察体制改革的前瞻性思考

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  最近,中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《方案》),部署在三省市设立各级监察委员会,这标志着国家监察体制改革即将启动。随着试点经验的总结和《宪法》及相关法律的修订,国家监察体制改革将会全面铺开。这是以习近平同志为核心的党中央着眼于“四个全面”战略布局协调推进的重大举措,是中国特色反腐败体制改革的重大创新,对深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争,构建“不敢腐、不能腐、不想腐”的有效机制有着重大现实意义和战略意义。/ p$ }+ {) N  G2 ]/ Y

   国家监察机构的性质界定

   《方案》指出,试点省市要组织实施制度创新,整合反腐败资源力量,扩大监察范围,丰富监察手段,实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖,建立集中统一、权威高效的监察体系,履行反腐败职责。这一表述从监察主体、监察对象、监察范围、监察职责等方面界定了国家监察机构是专司反腐败职责、行使国家监督权的性质定位。

   整合反腐败资源力量,就是对具有反腐败职能的部门力量进行整合。我国具有反腐监督职能的主要机构为隶属政府的监察(预防)部门、审计部门,隶属于检察机关的职务犯罪侦查(预防)部门。此外,公安、工商、海关、税务等部门也具有一定的监督职能。组建监察委员会主要整合的力量,应该包括政府的监察(预防)和检察的职务犯罪侦查(预防)部门力量,以及行政审计中对领导干部及国家工作人的履职和离任审计力量。因为这几个方面的力量涵盖了反腐败行政执纪和反腐败国家执法,具有发现、查办国家工作人员违纪违规和违法犯罪的关联性、协同性和一致性。

   监察委员会行使国家监督权,而国家监督权必须由人民代表大会授予,同行政机关、人民法院、人民检察院一样,监察委员会由人民代表大会产生,对它负责并受它监督。这样我国的权力架构将由人民代表大会制度下的“一府两院”变为“一府一委两院”,也就是说,监察委员会与政府和法院、检察院具有同等的宪法地位。这一格局体现了中国特色社会主义的制度优势。我国从先秦开始到明清几千年,就有自上而下“监察百官,整顿吏治”的监察御史制度。吸取传统文化精华,借鉴国(域)外经验,结合我国人民主权国家的制度要求,将设置在政府和检察机关内的反腐机构独立出来,整合升格为独立的国家层面的反腐机构,在党中央的绝对领导下,由人大选举并接受人大监督,反映了“权力属于人民”和“人民监督权力”的社会主义本质。这将是独具特色的先进的社会主义反腐体制。

   国家监察机构的价值基础

   强化党对反腐败的绝对领导。党对反腐败斗争的领导不仅体现在党委主体责任和纪委监督责任的落实、从严治党依规治党、把纪律挺在前面,而且必须体现在反腐败国家治理的组织载体与执法活动之中。改革反腐败机构体制,组建国家监察委员会,与党的纪律检查委员会合署办公,既加强党内监督,又加强国家监察,使反腐败斗争的执纪权和执法权牢牢掌握在党和人民手中。

   增强反腐败整体效能。集中统一的人民民主国家没有集中统一的国家监督权,这是国家反腐体制的一个重要缺陷。透过查办的一个个腐败犯罪案件,就会发现这些案件背后大都与权力监督缺乏独立性、协同性、权威性有关。监察、侦查等监督权隶属地方和部门,难以冲破盘根错节的关系网,难以瓦解腐败利益的藩篱,难以打破权力监督的瓶颈。将调查侦查权能整合,形成集中统一的国家监督权,可突破行政与检察的部门壁垒,使被体制制约的监察、侦查权能充分释放,使揭露、查处和预防腐败违法犯罪的活力迸发。特别是群众反映强烈的限制人身自由的“双规”、“双指”措施,将被刑事侦查必备的法定的拘留、逮捕、监视居住等强制措施所替代,实现查办案件的程序化、规范化、法治化。

   优化国家权力配置关系。监督机构整合形成国家集中统一的监督权后,国家监察委员会的国家监督与党纪监督、人大监督、政府行政、检察司法之间形成新的法律关系。在党纪反腐与法律反腐关系上,形成相辅相成、相互促进、相互保障的格局;在与人大监督的关系上,人大作为最高权力机关对其他国家机关的法律监督,通过国家监察的执法活动落到实处;在与政府关系上,形成监督权与行政权监督与被监督的关系,为政府实施经济社会发展管理活动提供执法保障;在与检察院、法院的关系上,体现了侦、诉、审分离的法治原则,形成各负其责、相互制约、相互配合的反腐败司法运行格局。

   推进国家治理体系和治理能力现代化。反腐败既是执政党的自我净化、自我完善、自我革新、自我提高,又是维护公共权力廉洁高效运转的国家治理工程,是维护人民当家作主、实现人民监督权力的国家行为。腐败行为是公共管理活动中的权力滥用,是国家治理中的一种病变,反腐败就是要防止公共权力滥用,遏制国家治理中的病变,维护国家治理有效性。

   国家监察机构的组建运行

   按照《方案》关于“建立健全监察委员会组织架构,明确监察委员会职能职责”的要求,监察委员会主任应由人民代表大会选举产生。程序上国家监察委员会主任由党中央提名,全国人大选举产生;地方监察委员会主任由上级纪委(监委)提名,同级人民代表大会选举产生。

   根据现行《行政监察法》和《人民检察院组织法》及相关刑事法律规定,职能整合后的国家监察机构,应该享有预防腐败的调查权、审计权、警示权、建议权,对腐败违法违规的调查权、处分权,对腐败犯罪的侦查权、预审权。这样的权力配置与腐败衍生、腐败违法到腐败犯罪的关联性特征高度契合,创新了非刑事手段和刑事手段并用的腐败治理模式。如将“预防”并入国家监督后,可结合查办案件开展个案预防、行业预防、社会预防和技术预防,极大地增强惩治和预防腐败的前置性,违法违规调查与刑事犯罪侦查同体则实现了反腐执法的一体化,从而形成“把纪律挺在前面”后,反腐执法的同步跟进,彰显罪(错)责相适应的处罚公正原则和刑事法律的行为规制功能。腐败案件的刑事追究,须移送检察机关审查起诉;对不服监察机关非刑事处罚决定的,当事人可向人民法院申诉。同时,要与审计、公安、工商、海关、税务等部门建立腐败违法和犯罪的线索移送机制,建立与检察机关和审判机关之间的协调衔接机制,强化对监察委员会自身的监督制约。

   国家监察委员会的组建,意味着现行纪检监察合署办公体制运行的调整和优化。当下,纪检监察机关的内设业务机构为若干个纪检监察室,这样的机构设置决定了它的主要职责,只能是党内的执纪问责监督,对国家机器和公务员的监察难以摆上议事日程。监察委员会组建后,首先改变了监察的规格,即由行政监察上升为国家监察,国家监察所特有的违法调查权和犯罪侦查权是党内执纪问责所不能涵盖的。监察委员会组建后的合署办公格局,将呈现出党纪检查、廉政调查和反腐侦查相互独立、相互衔接和相互配合的崭新格局。由此,可实现对不构成犯罪的腐败行为实施非刑事处罚;对认为构成犯罪的腐败行为移送检察机关审查起诉,这将极大地提高惩治和预防腐败违法犯罪的法治效能和强大威慑,为构建“不敢腐、不能腐和不想腐”的有效机制提供有力的组织保障。

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   (本文系国家社科基金重大项目“健全反腐败领导体制与工作机制研究”(14ZDA015)阶段性成果)

   (作者单位:中国反腐败司法研究中心湘潭大学基地)

  文章来源:中国社会科学报

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 楼主| 发表于 2017-4-27 13:16:21 | 显示全部楼层
胡锦光:国家监察体制改革的宪法问题
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: N# P! w* c. T  本文系作者2017年4月15日在“国家监察制度改革的宪法基础”研讨会上的发言稿4 x7 K3 Q7 V) N) q2 a
   国家监察体制改革是我国国家生活、政治生活和社会生活中的重大问题,也是我国政治改革的重大举措。在实现国家治理现代化和全面推进依法治国的大背景下,涉及许多学科、领域的问题,包括宪法、刑事诉讼法、行政法、行政监察法、反腐败体制等。6 W" U7 [4 Y4 G+ o
   宪法作为国家根本法、作为国家和社会的唯一最高规则,监察体制改革当然首先是宪法上的问题。
  N2 K0 a7 _( z) F( X/ [   我认为,在宪法上,主要有以下问题值得研究:
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   1、国家监察体制改革试点的宪法依据是什么?+ }3 E5 X9 m5 S1 y( I7 C
   十八届四中全会决定指出,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践条件还不成熟、需要先行先试的,要按照法定程序作出授权。; z" K- L6 |' O- m- B1 x# g
   2016年12月25日十二届全国人大常委会通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。由全国人大常委会作出试点的授权决定,这是一个必须肯定的巨大进步。5 R0 a5 m3 r  s& X0 ]# e
   但从宪法规定的全国人大常委会的职权中是否能够找到作出授权的依据?2017年两会期间,全国人大通过的全国人大常委会工作报告中关于“同意全国人大常委会过去一年来的决定、决议”的表述能否推论出全国人大同意了全国人大常委会的授权?即使是全国人大同意全国人大常委会关于改革试点的授权,是否还是应该由全国人大直接授权更符合宪法上的职权分配?
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   2、增设国家监察委员会是否应该修改宪法?
. k, l2 [* P; U) a( C  n! W0 X   有学者认为,在不修改宪法的情况下,增设国家监察委员会也是可以的。其理由是,由全国人大授权或者通过制定《国家监察法》即可。另外有学者提出的理由是,未来在条件成熟时可能要对宪法进行中等规模的修改,此次仅仅因为增设国家监察委员会而修改宪法实无必要。; W: M+ L3 M/ _0 s& a
   增设国家监察委员会,在原有的国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国家主席、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院平行的国家机关,相应的,改变了原有的国家权力的配置及国家机关之间的相互关系,在体制层面丰富了我国的人民代表大会制度。6 u5 S1 E  V! `+ q4 i- _
   那么,如果不修改宪法明确国家监察委员会的宪法性质、地位、职权,而仅仅通过制定作为组织法和程序法性质的《国家监察法》能否解决这些问题?& B& p0 |+ U' L4 P4 F3 m9 e
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   3、修改宪法应当采用何种方式?
; q* [5 O, h! T7 V1 \# u   我国曾经采用过三种修改宪法的方式:
9 ~- _( b/ a! k! j' {: P' W   (1)全面修改。即后一部宪法对前一部宪法进行全面的修改,然后通过并公布一部全新的宪法。1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法即是如此。- [% z* w6 W0 C, g% \
   (2)部分修改。全国人大于1979年、1980年分别两次通过修改宪法的决议,然后根据决议对宪法相应的条款进行修改,重新颁布宪法。
- M  `: p, U% S, V# n# q   (3)修正案。1988年、1993年、1999年、2004年的修改属于此种方式。修正案也属于部分修改,只是并不根据修正案对宪法文本进行修改、通过新的宪法文本。
8 C  Y( R4 ]: V$ i  R, t+ U   因此次修改的条款并不会多,采用全面修改方式修改宪法没有此种必要。以决议的方式修改宪法,需要重新通过宪法文本,对宪法的稳定性影响比较大。
- H+ {  q4 o* E) ^   因此,以修正案的方式修改宪法是最为妥当的。但前四次修正案虽名为“修正案”,其并非真正意义上的修正案。原有修正案的基本功能是,或者是将原有的条款表述修改为新的表述,或者是在原有条款中增加新的条款,修正案条款自身并不可以独立适用。国家监察委员会是新增设的国家机关,原有的修正案模式无法适用。- O' w+ i& O4 Q$ ?) p0 W8 A& Q/ Q
   新的修正案应当符合以下要求:(1)是能够独立适用的条款;(2)不能是插入原来的文本之中,如果是插入式的,宪法中原来条款的顺序必然发生变化。那么,如何设计可以独立适用的修正案条款?7 u7 U$ P- @5 j3 Q5 k, X
  
# ^  V' g& D, [  k   4、宪法中增设国家监察委员会,涉及宪法哪些相关条款?" V, c: s( z( s+ H% B2 [
   涉及国家监察委员会自身的条款需要设计,应当设计哪些必要的条款?增设国家监察委员会涉及到国家机构体系与国家机关之间关系的变化,宪法中还有哪些条款与此相关需要重新变动?
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   5、国家监察委员会与其他国家机关的关系是什么?% }, j0 @' O  t& h' c3 U2 Y3 Y) z
   国家监察委员会的性质是什么?行政性还是司法性,或兼具行政性与司法性?其与人大及其常委会的关系是什么?是否需要报告工作,如何负责和监督?其主任是选举产生还是决定产生?与检察机关的关系是什么,检察机关能否对其进行监督?这一问题的解决将有助于国家监察委员会的职权性质和职权配置、《国家监察法》的起草、《刑事诉讼法》的修改等。
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  [0 h2 \% Q8 w9 h& |   6、国家监察委员会实行何种责任制?. S, j- s: [/ D+ p, z  S3 W
   在宪法上,在民主集中制原则下,以国家机关行使的权力的性质和特点为根据,其责任制主要有集体负责制和个人负责制两种。那么,国家监察委员会应当实行哪一种责任制?在宪法上,国家机关上下级之间的关系主要有领导关系和指导监督关系,那么,上下级国家监察机关之间应当属于哪一种关系?
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$ N8 f7 O1 Y: p* |( H/ o  h   7、对国家监察委员会如何进行监督?
5 s5 R% S# z0 _  ?   国家监察体制的改革目的在于形成统一、权威、高效的反腐败体制。在宪法理念上,权力必然腐败,绝对的权力必然绝对腐败。人民制定宪法的目的在于,通过宪法上的制度设计防止公权力滥用。因此,宪法理念与绝对的权力之间是冲突的。宪法在制度设计上,应当预防性地穷尽权力滥用的一切可能。! J; p* C$ Y7 s2 M4 P4 l
   未来的监察机关拥有巨大的权力,相应的,必须设置对这一机构的监督机制,即如何监督监督者。那么,宪法上的有效监督机制是什么?
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   8、国家监察委员会的设立是否意味着可以对党的机构进行监督?
7 u: p  o+ t1 i- P# x0 V   国家监察委员会属于国家机关,其人员同时又是纪律检查机关的成员,本质上为“两块牌子,一套人马”,党的机构与国家机关合而为一。那么,是否意味着实际上人大及其常委会、检察机关可以对党的机构进行监督?监察委员会在办案过程中其成员违法犯罪,同样应当承担法律责任,他们的职务犯罪应当由什么机关查处?
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& X$ ]9 u' h4 C  J& j; u   9、在宪法理念上,有效的反腐败机制应当是什么?% w6 ]2 o3 v$ J0 T& |
   在宪法理念上,权力必然腐败,同时,掌握权力的人又是靠不住的。因此,习近平总书记指出,要把权力关进制度的笼子里。邓小平同志也指出,好的制度可以使坏人无法做坏事,坏的制度可以让好人变坏。) B: `$ w5 h: o0 V
   那么,什么制度才能真正把权力关住、驯服?
0 o8 m, {# L" s4 H9 j4 N' D% |   当然如同党中央强调的,包括不敢贪的制度、不想贪的制度、不能贪的制度,三项制度形成统一的有机整体,缺一不可。通过国家监察体制改革,设立国家监察委员会,集纪律检查委员会、原监察机关及检察机关部分职权于一身,形成统一高效权威的反腐败体制。6 m& Q/ _# o  M- A
   这一体制只是解决在腐败发生以后如何严惩的问题,而不解决如何不让腐败发生的问题。换言之,其只是建立了不敢贪的制度。
7 U% W0 ?+ g" C) H! \% p" X   因此,它的基本功能是治标。反腐败的根本出路在于建立预防性功能的不能贪的制度。在腐败极度严重的情况下,形成高压态势打击惩治腐败,注重不敢贪的制度建设是非常必要的,但在形势转变的情况下,应当专注于不能贪的制度建设。
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: c+ R  Y, t: o: A2 S   10、谁来维持行政机关的内部秩序?
: E, Y$ _* B; x4 E" |9 o9 f! V   原设在行政机关内部的监察机关,主要职能是查处行政机关工作人员的违纪问题,而不查处违法犯罪问题,目的在于通过行使行政机关的自律权以维持行政机关内部秩序。
2 A- [( b4 P& J5 P5 e: b   未来的国家监察委员会是宪法上一个独立的国家机关,相对于行政机关而言是一个外部机构,由其行使行政机关的自律权以维持行政机关的内部秩序似有不妥。那么,增设国家监察委员会以后,原有的监察机关是什么宪法地位?
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   11、全国人大常委会授权决定中的新概念的含义如何界定?
  p  I3 }+ l8 t5 N2 y* [   如公权力、处置职责、处置决定、留置。“公权力”一词是一个学理概念而非宪法及法律上的概念,那么作为监察机关的监督对象,其内涵和外延是什么?
) j) S6 R! h' p8 X$ j; N   “处置”是一个宽泛的总概念,具体的处置措施和手段是什么,这些措施和手段可能会涉及到公民的什么权利和自由,应当受到什么限制?- \8 I* q; B; C  W
   “留置”作为一种强制措施,在警察法中作出了规定,其期限在24至48小时之内。那么,监察机关的留置措施与警察法的留置措施有何差异,期限是多长?是否代替原有的“双规”、“双指”措施?
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) k! D* q, e$ W1 t; L   12、全国人大常委会对全国人大的法律可以采取何种处理措施?
6 {8 g9 G2 M) d, A; ~% ^  ?   宪法第67条第三项规定,全国人大常委会在全国人大闭会期间,对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。《突发事件应对法》和《戒严法》没有规定在突发事件或者需要戒严的情况发生以后,全国人大常委会对全国人大的法律可以采取哪些处理措施。
/ |) z/ y/ F$ w& ^% L& ^5 E   《戒严法》只规定,戒严实施机关可以根据戒严令的规定,中止某些宪法条款和法律条款的适用。全国人大常委会的授权决定第三点明确试点地区要暂时调整或者暂时停止适用某些法律的条款。那么,全国人大常委会有无权力暂时调整或者暂时停止适用全国人大的法律的条款?
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