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王徽:论“尼加拉瓜诉美国案”对南海仲裁案的启示

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发表于 2017-5-8 13:12:51 | 显示全部楼层 |阅读模式
一、问题的提出
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/ A/ b  g( y3 f5 p* F2013年1月22日,针对南海问题,菲律宾向常设仲裁法院(PermanentCourtofArbitration)发起了针对中国的仲裁。2013年2月19日,中方明确表达了不接受、不参与仲裁的立场。令人遗憾的是,在菲律宾单方面的推动之下,仲裁程序得以继续推进。2014年12月7日,我国外交部发布了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》)。《立场文件》重申了中国不接受、不参与仲裁的严正立场,并从法律角度阐述了中国主张仲裁庭没有管辖权的理由。最终围绕案件的管辖权和可受理性,结合《立场文件》和菲方观点,依据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)附件七组成的强制仲裁庭(以下简称仲裁庭)于2015年10月29日发布了管辖权裁决报告。该裁决报告确认仲裁庭对菲方的部分仲裁请求享有管辖权。自2015年11月24日起,围绕案件实体问题以及剩余管辖权事宜,仲裁庭共开庭4天。①预计南海仲裁案的最终仲裁意见将于近期做出。
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南海仲裁案背后的理论价值和现实意义不言而喻。案发后,学界对于我国是否应参与庭审众说纷纭。支持者主要结合《公约》,从程序对抗性的角度论证我国应参与庭审,①而反对者则从国际政治等角度阐明了意见。②笔者认为,当务之急是对案件的后续发展加以评估。特别是倘若最终裁决对我国不利,我国应如何应对?本文拟以“尼加拉瓜诉美国案”(以下简称尼加拉瓜案)为研究对象,通过分析美国在案发前后采取的综合应对措施,为我国就南海仲裁案的后续处理提供一些启发。; Z3 L# b  _( ?) d& t

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二、尼加拉瓜案的缘起与发展
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2.1 基本案情) C8 d/ T) S$ x
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5 s2 `& s2 h' J' g因不堪美国以维护地区和平为借口在尼加拉瓜开展的军事及准军事活动,③尼加拉瓜于1984年4月9日在国际法院(InternationalCourtofJustice,以下简称ICJ)起诉美国。尼加拉瓜诉称,美国违反了一般国际法义务,包括不得使用武力侵犯它国主权,破坏它国领土完整,以及干涉它国内政。④尼加拉瓜的请求大致包括临时措施和最终裁判两个方面。ICJ决定将该案分为两个环节进行审理。其一,ICJ将首先判断其对案件是否享有管辖权;其二,在有管辖权的情况下,ICJ进而开展实体问题的审理。在临时措施和管辖权确立阶段,美国均有权应诉。
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7 w! e% U4 }( [! |) B$ B( H% I2.2 主要法律观点与论证, c4 Z" h4 J* K2 |6 u
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; l# d1 \3 I/ r- K! l" s' Q8 C(1)临时措施的管辖权
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根据《国际法院规约》第41条规定,ICJ享有采取临时措施的权力。针对临时措施的管辖权,《国际法院规约》第36条赋予了ICJ较为宽泛的自由裁量权。在尼加拉瓜案中,ICJ法官认为其对于临时措施的管辖权并不以取得充足的管辖权基础为前提;相反,只要临时措施请求方能够证明ICJ对临时措施的管辖权享有初步基础即可。⑤结合具体案情,法院认为美国与尼加拉瓜之间的任择条款已可构成临时措施管辖权的初步基础。⑥尽管双方(特别是美国)对于任择条款的效力存在抗辩,但这并不妨碍ICJ对临时措施管辖权的确认。为了减少美国的顾虑,ICJ还重点指出临时措施的采取不会影响对后续实体问题管辖权的判断。⑦换言之,美国仍可在实体问题管辖权的确立阶段继续提出管辖权抗辩。最终,ICJ法官几乎以全票通过的方式支持了尼加拉瓜的请求,并于1984年5月10日发布了临时措施令,⑧要求美国中止军事行动,包括移除在尼加拉瓜内水布设的鱼雷、防止情势进一步恶化,从而避免对尼加拉瓜造成难以弥补的损害。⑨
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  a  I" O) f7 A& c& X(2)实体问题的管辖权/ u, i6 m$ w* k

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①任择条款下的强制管辖权$ a2 |2 V' U9 B7 [
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( z% I$ Y  o2 A  \# g& p$ z) T尼加拉瓜主张,基于《国际法院规约》第36条,美国与尼加拉瓜之间存在有效的任择条款。尼加拉瓜的请求涉及《国际法院规约》第36条2款下的事宜,如条约的解释、国际法义务之违反,因此ICJ对此案享有强制管辖权。这种解释遭到了美国的强烈抵制。美国认为尼加拉瓜虽然签署了任择条款,但该条款并没有获得尼加拉瓜的批准,因此该条款未生效,即不具有国际法上的约束力。作为回应,尼加拉瓜根据《国际法院规约》第36条5款指出,它在国际常设法院(PermanentCourtofInternationalJustice)时期便对强制管辖权做出的接受声明可被视为是对《国际法院规约》中任择条款的有效接受。
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与此同时,美国还主张就算ICJ存在“对人管辖权”,该案也不符合“对事管辖权”的要求。美国主要提出了四个方面的抗辩。其一,本案与国际安全与和平问题联系紧密。因案件涉及对破坏和平、武力攻击和自卫等问题的界定,因此根据《联合国宪章》第24条的规定,争议仅应由联合国安理会决定。其二,由于尼加拉瓜案涉及多方主体,只有当所有主体均参与案件时,ICJ才享有案件管辖权。其三,美国已在1984年4月6日就任择条款的适用范围做出了限制,即中美洲例外条款。美国有通过该限制排除ICJ对涉中美洲案件的强制管辖权。①其四,尼加拉瓜在向ICJ提起诉讼之前,并没有穷尽既有的中美洲争议解决程序。) G; ~( C- ?" s/ O1 V" Z% k; P0 e

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2 `% F( |9 L# ~% \结合双方的法律主张和抗辩,ICJ法官最终以11比5的投票,判定ICJ对尼加拉瓜案享有管辖权。首先,ICJ法官认为联合国安理会的管辖权并非排它性管辖权。相反,就同一事宜的法律面享有管辖权也是ICJ作为国际司法机构的功能所在。②其次,在任择条款方面,尼加拉瓜就《国际法院规约》第36条2款和5款的解释得到了多数ICJ法官的支持。ICJ法官不仅适用了尽量令ICJ强制管辖权有效这一目的解释,还一并考虑尼加拉瓜的有关行为和ICJ的出版物。③但对此持反对意见的法官认为,尼加拉瓜在国际常设法院时期的声明并不符合《国际法院规约》条文中的“继续有效”标准,换言之,只有实际批准任择条款,ICJ才能享有强制管辖权。④而后,针对美国就多方主体的抗辩,多数法官持反对意见。他们认为,案件涉及多方主体并不自然构成对特定主体之间案件管辖权的障碍,否则ICJ日后将难以有效断案。事实上,如果这些主体想要依国际法解决纠纷,它们完全可以选择介入本诉讼或发起新的争议解决程序。不仅如此,涉本案的多方主体难以得到准确确认,若采纳美国的观点,将使案件争议方存在较大的不确定性。⑤再者,就中美洲例外条款抗辩而言,多数法官同样予以否定,他们如此判定的主要原因是美国曾对任择条款的调整做出过自我限制,即需要6个月的延迟期。也就是说,美国欲终止任择条款需要提前6个月知会相关方。⑥本案中,美国提出的中美洲例外条款仅仅比案件的发起早3天,故不满足6个月的要求。多数ICJ法官藉此认为该项排除并不影响本案的管辖权。美国提出的中美洲例外条款是在预计到诉讼即将发生的情况下做出的有意安排,有规避ICJ管辖权之嫌。持少数意见的法官则认为中美洲例外条款已经生效,且无须满足6个月的条件。他们的论证基于互惠原则,即由于尼加拉瓜并没有做此类自我限制,故美国也无须为此受到约束。⑦最后,围绕是否有穷尽既有的中美洲争议解决程序,ICJ依旧做出了否定解释。ICJ法官并不认为本案中存在前置于或者阻碍ICJ管辖案件的程序。⑧综上所述,基于任择条款,ICJ对尼加拉瓜案享有强制管辖权。) F6 E# s' f4 x0 _1 p& O: i
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9 V% v/ y; J: A; H+ c②《1956友好、通商和航海条约》下的管辖权
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& f: d) {8 u  k& A9 B5 p5 `+ X除任择条款以外,尼加拉瓜还结合尼美之间的《1956友好、通商和航海条约》(1956TreatyofFriendship,CommerceandNavigation)一并主张ICJ享有管辖权。⑨《1956友好、通商和航海条约》第24条项下的争议解决条款规定:“缔约方之间的任何涉及本条约解释或适用的纠纷,若无法通过外交渠道解决,均应该提交ICJ解决。”对此,美国持反对意见,理由是尼加拉瓜未能具体指明条约中的被违反条款。在此情况下,尼加拉瓜不能断言争议涉及该条约,无权援引该条约中的争议解决条款。①最终,绝大多数法官支持了尼加拉瓜的解释,认为本案管辖权之确立不以尼加拉瓜是否援引了条约的具体条款为前提。少数持相反观点的法官则认为,如果尼加拉瓜不列明条款,条约违反就难以确认,这使得条约下的管辖权显得过于宽泛。持反对意见的法官还指出,《1956友好、通商和航海条约》本质上属于商业条约,在不列明具体条款的情况下,很难令人信服它会同本案所涉及的“军事和准军事行为”有关。②综上所述,基于《1956友好、通商和航海条约》,ICJ法官以14比2的投票,再次肯定了其对于案件的管辖权。
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2.3 案件后续的应诉与执行情况
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1984年11月26日,ICJ确认了其对尼加拉瓜案的管辖权。作为尼加拉瓜案中颇具争议的部分,管辖权问题也在一定程度上影响了该案的后续发展。1985年1月18日,美国正式宣布不再参与尼加拉瓜案的实体问题庭审。在针对尼加拉瓜案做出的声明中,美国认为ICJ罔顾事实与法律,管辖权存在明显错误。不仅如此,美国还暗批ICJ已变得越发政治化,认为该案并不仅仅只是法律争议,更是一个政治问题,并不适合用司法的方式解决,ICJ不应该违背“司法克制性”锳政治的浑水。③同年10月,美国还撤销了对ICJ强制管辖权的所有认可。④在缺席审判的情况下,1986年6月27日,ICJ判决美国违反“禁止使用武力原则”和“不干涉内政原则”,应立刻停止有关行为并向尼加拉瓜进行赔偿。若双方无法就具体的赔偿金额和形式达成一致,ICJ将在后续程序中做出决定。⑤1 I0 ~( M8 V3 b' a/ J

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在判决的执行阶段,美国采取了不执行的立场。尼加拉瓜曾基于《联合国宪章》,试图依靠联合国安理会通过决议的方式迫使美国执行,但其种种努力被身为联合国安理会常任理事国的美国多次否决。如在1986年10月28日的联合国安理会会议记录中,在行使否决权之前,美国代表重申了之前的立场,即不承认ICJ对案件具有管辖权,美国主张案件的实质为政治纠纷,只能通过双边和多边谈判解决。⑥无奈之下,尼加拉瓜将案件的执行事宜提交至第41届联合国大会。尽管联合国大会多次通过决议要求美国立即执行ICJ的判决,但由于决议缺乏强制力而无果而终。⑦僵局一直持续到1990年,尼加拉瓜发生政权更迭。1991年,尼加拉瓜正式通知ICJ,放弃索偿权并终止案件。⑧作为反馈,美国向尼加拉瓜陆续提供了数亿美元的经济援助。自此,尼加拉瓜案告一段落。
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三、尼加拉瓜案与南海仲裁案的相似之处
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4 x& k9 Z( r: a& o9 [, B3.1 两案在管辖权问题上均存在较大异议
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尽管案情迥异,但在管辖权问题上,尼加拉瓜案同南海仲裁案却具有相似之处。一方面,中美两国均不愿通过国际争议解决机制来解决特定纠纷,特别当涉及国家核心利益时。对美国而言,尽管其曾经对ICJ的强制管辖权做出了较为宽泛的认定,但在尼加拉瓜案发生之前,美国提前对任择条款做出中美洲保留声明。这说明,美国并不愿意在尼加拉瓜案中接受ICJ的管辖。而中国对于《公约》强制性争议解决程序的排除则更为明确。早在加入《公约》之时,中国便依据《公约》第298条排除了特定案件的管辖。即便是当菲律宾单方面提起仲裁之后,中方也在第一时间拒绝承认和接受管辖,并于后续的《立场文件》中再度阐明立场和法律理由。为了确立管辖权,菲律宾对案件精心包装,故意避开主权和海洋划界问题。就特定案件的争议解决而言,两案的当事人之间均是缺乏初始合意的。尼加拉瓜案中,正是由于缺乏争议解决的合意,美国对ICJ的管辖权产生了信任危机,在一定程度上阻碍了案件后续程序的推进和执行。①
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+ m) A. z( [9 x. {/ v$ H' B) t4 j另一方面,两案裁判者均采取扩张管辖权的解释。在尼加拉瓜案中,若ICJ多数法官采取较为限缩性的解释,即将“批准”作为任择条款效力认定的唯一要件,那么任择条款项下的管辖权便不会存在。同理,如果多数法官基于互惠原则肯定美国的中美洲例外条款,那么案件的管辖权也会受阻。相类似地,在南海仲裁案中,就《南海各方行为宣言》第4条是否构成前置性争议解决程序而言,仲裁庭的解释同样颇具扩张性。②值得一提的是,在早前的“南方蓝鳍金枪鱼案”中,面对《养护南方蓝鳍金枪鱼公约》第16条的表达(即在争端双方同意的前提下才能进行诉讼或仲裁),国际海洋法法庭(ITLOS)做出无管辖权的裁定。③尽管前者较之《南海各方行为宣言》第4条在措辞上更为明确,但这不意味着后者就不会产生阻断仲裁庭管辖权的效果。即便无法排除仲裁程序,基于国际法的诚信原则,菲律宾至少也是有义务采取磋商和谈判这一前置性程序的。④这些事例表明无论是ICJ还是仲裁庭对于管辖权的认定,均存在不能令人信服之处。
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  s7 y, v5 ~2 c, E7 ~$ C" }3.2 案件当事人均包括联合国安理会常任理事国' e7 G& g0 Y# W, T& {9 o+ d; R* @

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4 }  B6 g9 E/ c( g1 x$ Q' F尼加拉瓜案与南海仲裁案均是小国借助国际法博弈大国的案例。巧合的是,被挑战对象也都是联合国安理会常任理事国。这就导致一个难题,若联合国安理会常任理事国并不信服案件的管辖权,可能会在后续的执行上不予以配合,这种不配合是难以得到强制性法律机制纠正的。实践证明,美国恰有利用法律规则采取不执行的策略。一方面,ICJ自身缺乏强制执行机制,最多只能依靠联合国安理会通过决议,但身为常任理事国的美国享有并行使了否决权,尼加拉瓜的执行主张从法律角度看几无落实可能。另一方面,美国也很清楚联合国大会通过的决议仅具有建议性质,⑤无法迫使美国执行案件判决。事实上,在很长一段时间内,尼加拉瓜案的判决只是一纸空文。若非尼加拉瓜和美国最终达成了实质上的和解,该案很可能会面临更长时间的执行拖延。类似地,《公约》下的争议解决机制也难产生强制执行力。菲律宾方面单方面挑起的仲裁案,即便获胜也难得到什么实际利益。至少从国际法本身来看,除非存在令人信服的合意,否则迫使联合国安理会常任理事国执行相关国际裁判并不现实。/ ^. N% r7 e2 x1 N" j) O, F. f; [
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需要说明的是,若非美国采取扩张性的战略,即在尼加拉瓜开展了军事及准军事活动,尼加拉瓜案恐无从发起。在角色扮演上,尽管尼加拉瓜是案件原告,但美国才是真正的攻方。与之形成鲜明对比的是,南海仲裁案中的菲律宾则属于无理取闹的一方,⑥中国作为负责任的大国运用国际法维护自身权益无可厚非,某种程度上仅属于防守方。8 \- x) @8 u, M3 V- Z, H* I( `
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4 W4 i$ i" z+ }8 [2 \5 `3.3 两案均涉及复杂的政治争议与特定国际关系
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尼加拉瓜案与南海仲裁案均为十分复杂的案例。除涉及法律问题外,案件还与特定的国际政治和国际关系相关。美国和中国均认为案件的实质为政治纠纷,非法律能够解决。例如,美国在1985年1月18日的国务院声明中对此进行了一再重申;①而中方则在《立场文件》和外交部有关声明中也一再表达了该立场。中方认为:菲律宾滥用《联合国海洋法公约》强制争端解决机制,单方面提起并执意推动南海仲裁,是披着法律外衣的政治挑衅,其实质不是为了解决争端,而是妄图否定中国在南海的领土主权和海洋权益。②透过美国和中国的趋同立场,我们可看到两案存在以下相似之处。
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一方面,国际争议解决机制并不能妥善处理政治纠纷。尽管ICJ和仲裁庭在两案中均表示,不能因为案件涉及政治,就断然否定它们对于法律问题的审理。但问题是,如果法律和政治问题难以剥离,是否还能进行管辖?司法克制性又应如何体现在高度复杂的纠纷中?它与自由裁量权之间又是何种关系?毕竟不同于国内的司法程序,如美国联邦最高院采取了诸如“司法可控原则”(judiciallymanageablestandard)等标准,国际争议解决机制并没有明确这些。③在这方面,两案的分析均不够透彻。这导致至少在美国和中国眼中,ICJ和仲裁庭的程序均有被滥用之嫌,裁判者的扩张性解释难以令人信服。这无疑降低了美国和中国对于ICJ和仲裁庭的信任程度。美国在案发后不久撤销了对ICJ强制管辖权的认可。
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+ D. C- \$ z0 j8 i, d7 P另一方面,尼加拉瓜案发生于冷战时期。尼加拉瓜实则是美苏在意识形态上的斗法场所。④鉴于尼加拉瓜案的结果对于美国当时采取的国策极为不利,再加上尼加拉瓜背后有苏联和古巴的身影,美国不会,也不能认输。⑤如果美国执行了尼加拉瓜案判决,里根当局大力推行的“实力政策”、“颜色革命”、“人权民主干预政策”⑥将更加失去道义基础,中美洲这个“后院”有失控风险,整个西方阵营也将因此遭受打击。正是在充分权衡之下,美国才选择了不执行判决的策略。相比于当时美国的核心利益,因不执行而付出国际声誉上的代价尚可接受。不容忽视的是,南海仲裁案的发生同美国重返亚太战略颇有关系。南海问题本来只是中国与南海有关国家之间的事务,但却因美国的插足而多边化和复杂化。美国欲借助南海国家之手压制中国在南海方向的战略利益。⑦美国近期导演的美国—东盟国家领导人非正式会议更是将上述意图暴露的一览无余。⑧归根结底,南海仲裁案依旧是大国间博弈的某种外化。⑨中国也正处于不会,也不能认输的博弈之中,否则中国的核心利益将受到严重侵害。8 J2 H$ E) S$ d
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) ]' c: J  u8 p4 a四、应对南海仲裁案潜在消极裁决的对策建议
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, q. _5 t* t" f& O2 k3 s  k鉴于南海仲裁案与尼加拉瓜案存在一些相似之处,美国在尼加拉瓜案前后采取的应对措施对我国具有一些参考意义。尼加拉瓜案前后,美国官方和民间曾从国际法角度对该案的管辖权和实体问题提出过诸多抗辩。可以看到,尽管美国没有执行尼加拉瓜案判决,但是它的立场却始终未脱离国际法,尤其是围绕案件管辖权展开,这点无论是从美国的官方声明,亦或是从联合国安理会会议记录①中均可看出。与此同时,美国还采取了一系列非法律层面的应对之策。下文的建议亦将围绕法律与非法律层面进行。在法律层面,本文将针对菲方的庭审笔录进行相应的反驳,在非法律层面,将结合美国的相关措施进行分析。
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4.1 就案件的法律问题开展充分研究" r+ v( h) s$ h, z

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' K+ N$ M" X9 r# y+ h(1)菲方的部分实体问题请求与论证思路
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①菲方主张中方的“断续线”和“历史性权利”缺乏国际法依据
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+ V. e3 v0 X3 m! |& n: W2 l首先,菲方律师雷切尔(Reichler)认为,双方就“断续线”下的“历史性权利”(historicalright)存在纠纷,且该纠纷涉及《公约》之解释与适用。菲方认为由于“历史性权利”既不是《公约》中有关条款提到的“历史性所有权”(historicaltitle),也不是“历史性海湾”(historicalbay),因此它不会触及《公约》的管辖权例外条款。②在菲方看来,中国所主张的历史性权利并非主权主张,而是“主权性权利”主张,它仅针对“断续线”内有关海域的海洋资源,且并不针对飞行和航行自由设限。③
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其次,奥克斯曼(Oxman)借助格劳秀斯的海洋自由论主张展开了论证。其目的在于指出中国的海洋权利主张过于宽泛,超出了恪守和限缩性的海洋控制要求。④与此同时,他还列举了因先用(prioruse)而产生的权利,例如历史性捕鱼权,⑤意图说明《公约》下的先用权利是限缩的,言下之意是中国的历史性权利主张不符合《公约》。而后,奥克斯曼还论证了群岛性水域制度的不可适用性,理由是水陆比不符合。⑥在最后一天的庭审中,奥克斯曼还试图论证《公约》的穷尽性和包涵性。一方面,他欲通过解释《公约》的序言说明《公约》覆盖了所有的海洋权利问题;另一方面,他进一步解释了《公约》的第293条,第309条和第310条,欲以此表明,即便《公约》生效前已存在某项权利,但由于它与《公约》相抵触,故不再具有可适用性。⑦言下之意,历史性权利就算有也只是时际国际法规范下的产物,其已被《公约》所替代。
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3 A3 L2 b! ?/ }+ Y5 Y最后,勒文施泰因(Loewenstein)指出,就算契合《公约》体系,历史性权利也不符合法律的三个要件:其一,当事国对主张历史性权利的海域行使权利;其二,这种权利的行使未间断且时间较长;其三,得到其他国家的明示承认或者默认。⑧为阻断这些要件,勒文施泰因援引了一些中国古代地图和我国台湾当局的有关文献。⑨此外,勒文施泰因认为二战后,中国没有有效地接管过南海岛礁。无论是在民国时期,还是后来的台湾地区领导人马英九,均没有表达过对“断续线”的某种更复杂的权利主张。有关主张直到1992年前后,才被中国大陆提出来。瑏瑠值得一提的是,勒文施泰因在回应仲裁员提问,即《开罗宣言》和《波茨坦公告》是否涉及将南海岛礁归还给中国时,做出了否定回答。
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②菲方主张涉争海洋地物不产生相应海洋权利且不会涉及海洋划界6 o" T7 R' ]0 J9 X1 j0 c

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菲方律师桑兹教授(Sands)重点就海洋地物问题做了论述。借助卫星地图以及一些航海指南,菲方分别对相关海洋地物的性质做了界定。瑏瑢桑兹教授指出海洋权利的决定性因素是地物性质本身,而不是由谁占据了它。围绕人工岛是否能产生海洋权利,桑兹教授重点就《公约》第13条和第121条做了解释。例如,他着重就什么是“自然形成”进行了文意解释和目的解释。3 n: H9 ?) U% i6 A( A7 V

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菲方律师马丁(Martin)的核心任务是解释《公约》第121条第3款,即岛屿和岩礁的区别。马丁认为《公约》第121条第3款是对过往国际法律规则的一种革新。①因为假使岩礁也能产生岛屿般的海洋权利会引发诸多的纠纷。紧接着,马丁结合《公约》条款分析了岩礁的构成要件。他提出,首先在国际法上,判断一个海洋地物是否为岛屿,不以其物质构成和面积为条件;其次,岩礁与岛屿的核心区别在于后者能够维持人类居住;②最后,《公约》第121条第3款的两个条件是“且”的关系,而非“或”的关系。③承接上述解释,雷切尔认为南海的涉争议海洋地物顶多只是岩礁,而非能产生海洋权利的岛屿。④雷切尔随后针对太平岛进行了重点挑战。从举重以明轻的角度看,若面积最大的太平岛都只是岩礁,其他的南海地物就更不用说了。⑤为此,马丁围绕太平岛上的人口、植被、淡水、牲畜等信息做分析,进而反驳了我国台湾当局对于太平岛属于岛屿的定性。⑥进而言之,菲方主张涉争议海洋地物不会产生相应海洋权利,如专属经济区,因而,它们不会同菲律宾所主张的海洋权利发生重叠并影响管辖权。⑦
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! O! K2 z) ?  I* G, z# ]& P(2)中方可考虑采取的部分法律抗辩
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①南海问题的核心是海洋地物的主权归属菲方的论证逻辑充分运用了拆分策略,即它试图做这样几个层次的论证:其一,否定“断续线”和“历史性权利”;其二,通过界定海洋地物的性质从而否定相应海洋权利;其三,故意掩盖主权事宜。菲方非常注重仲裁策略的运用。因为一旦“断续线”被废,海洋地物性质被确定,那么对应的海洋权利也就被确认了。如此一来,即便中国对于有关海洋地物享有主权,中方也难获得多大利益。对此,我们有必要做反向的逻辑推演,即坚持对于南海海洋地物的主权;坚持“断续线”下的权利主张;坚持菲方仲裁的实质目的同主权相关。0 I4 @" u0 J: b
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为了强化主权声索,我们应重视中国古代的历史资料、重视从中华民国到中华人民共和国的官方法律主张以及时际国际法中领土取得的方式。⑧这些均为我国对南海海洋地物享有主权的重要证据。不仅如此,它们也是反驳菲律宾论断,证明中国主张具有长期性的证据。⑨与此同时,我们还必须阐明《波茨坦公告》和《开罗宣言》对于南海诸岛的安排。菲方对于《波茨坦公告》和《开罗宣言》的解释存在严重的错误和曲解。我们特别需要厘清的是法国对于南海岛礁的侵占事实、日本侵略者对于南海岛礁的窃取,以及战后美方对南海岛礁主权归属的立场。瑏瑠仅以最后一点为例,郑海麟在其评论文章《二战后美国承认南海诸岛主权归属中国》中便提出了重要证据。譬如,国民政府曾于1946年派出军舰收复南沙群岛,并且于1946年12月12日在太平岛上刻石立碑,宣示收复南海主权;1947年美国出版的《科林斯地图集与地理名词索引》(ColliersWorldAtlasandGazetteer)中,西沙群岛是被明确列入中国版图的。瑏瑡令人遗憾的是,菲方策略性地忽略了此类事实。不仅如此,关于《美西条约》和1935年《菲律宾宪法》的内容也未被菲方谈及,而其中部分内容可证明菲方对于南海岛礁的权利声索缺乏法律依据,构成反言。
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' `$ T* v0 s+ }+ x/ g$ a4 Q②“历史性权利”并不与《公约》相排斥, r/ _. M3 E( z, D1 [) k* l
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9 m% G& J' p9 L& i  f( _; R  ~) X菲律宾对于“断续线”和“历史性权利”的否认同样采取了拆分策略。其一,它试图论证《公约》就海权问题的穷尽性;其二,它试图论证“断续线”下的“历史性权利”自始没有国际法基础;其三,即便“断续线”下的“历史性权利”曾经有过依据,也因不兼容《公约》而不再有效;其四,就算“断续线”下的“历史性权利”兼容于《公约》,它也不满足法律三要件。从逻辑对抗的角度看,我们需论证以下几个层次:其一,《公约》有其局限性,它未能涵盖所有的海权问题;其二,历史性权利并不与《公约》相互抵触,能够在《公约》项下找到解释的空间;①其三,就算在《公约》内无法找到解释的基础,其也可以从国际习惯法中找到相关依据,而《公约》不具有溯及力,并不会覆盖在先成立的历史性权利;其四,“断续线”下“历史性权利”的法律要件已获满足。/ g( w3 J; h8 N- O- K

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# z, v& B1 ]# u8 x依法哲学之视角,有原则就有例外。如果说《公约》陆地支配海洋是原则,存在以其他方式支配海洋的例外是完全有可能的。②必须指出,任何公约都有它的局限性。作为多边协商的产物,《公约》不可能穷尽所有的海洋权利。对此,《公约》本身在序言中便做出了明确,即在《公约》未予规定的情况下,应继续以一般国际法的规则和原则为依据。③由此来看,菲方对于《公约》序言的解读,显有以偏概全之嫌。事实上,主张因历史原因而产生相应的权源也并非中国的一家之言。“厄立特里亚与也门案”(Eritrea-YemenArbitration)④、“突尼斯案”(Tunisiav.LibyanArabJamahiriya)⑤均涉及因历史原因而产生的权源。从理论上讲,这与中国主张的历史性权利存在同质性。历史性权利是一个更广义,更具有涵盖性的概念。⑥菲律宾方面提出的“三要件说”也正源于此。菲律宾策略性地异化历史性权利是缺乏法律基础的。不仅如此,当年中国公布断续线地图时,是有得到南海相关国家的承认或默认的。⑦以上种种均可以有力地驳斥菲方的主张。& q2 y5 b& m6 \0 @/ c8 F

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# U0 n& \6 p1 h8 B- l- u8 {③南海问题最终不可避免地涉及海洋划界
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% H4 `% I2 C, S( P8 ~! b- Z' X- }  D1 B对于是否涉及海洋划界,菲方的论证逻辑是,首先否认“断续线”,而后限缩地解释地物的性质和海洋权利,最后策略性地避免有关海洋权利的重叠,进而避免管辖权上的问题。但深入思考却不难发现它是存在悖论的。菲律宾的不少权利主张本身是基于对相关海域的专属权利。菲律宾一方面不提主权问题和海洋划界,另一方面又主张享有特定的专属权利,并在庭外大谈所谓的维护主权,这事实上是前后矛盾的。⑧唯有确认了海洋地物之归属,进而完成海洋之划界后,才能彻底确定专属权利的范围。值得一提的是,“断续线”本身也隐含着南海划界的功能,⑨菲方策略性地忽视这点同样站不住脚。+ W' V$ `' V% `! K5 C

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④海洋地物认定需考虑判断标准和人类发展的需求; \  t$ d# ~2 C6 f0 x- X2 z, i) t
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菲方用尽一切方式去解释有关海洋地物仅为低潮高地和岩礁,因而无法产生相应的海洋权利。对此的反驳有两个维度。第一个维度是判断标准和证据层面的驳斥。太平岛是否属于岛屿,不能只听菲方的一家之言。关于海洋地物的认定,《公约》本身的规定有待解释,国际上对此是存在争议的。仅就如何解释条文中的“维持人类居住”与“本身的经济生活”而言,国际上便存在从严解释、从宽解释和折中解释。①此外,太平岛作为南海面积最大的地物,其是否能够维持人类居住,应有一个持续的评估。历史上的地质报告未必能代表现在的情况。很难保证太平岛在经历时间推移或自然变化,如受气候变暖等影响后,②不会产生地貌方面的变化。除此之外,根据海洋地物性质判断原理,当沿海国就潮汐基准面标准存在争议时,唯有完成重叠海域之划界,才能确定最终采取的潮汐基准面标准,并以此判定海洋地物的自然属性。这也表明,南海仲裁案不可避免的涉及海洋划界,仲裁庭缺乏管辖权。③第二个维度是《公约》解释精神层面的驳斥。在陆地面积越发紧张,人类生产力极大提高的情况下,不难想象人类会对海洋有更全面的利用。如果仍然机械的解释《公约》,恐难以维系人类对空间的进一步需求的。对此,如何解释《公约》第121条需要考虑人类的未来发展。④值得一提的是,将岛礁面积因素彻底排除在地物性质认定以外是片面的。⑤尤其是在国际社会尚未对此达成一致意见的情况下,菲方的解释有以偏概全之嫌。⑥据悉,我国台湾地区国际法学者早前有向仲裁庭提交“法庭之友”意见,其中便涉及论证太平岛为岛屿的重要证据。
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8 B$ C" p0 R. Q# f% V6 \) y/ V4.2 考虑一并采取非法律层面的应对措施1 b4 z* i0 J8 t; O7 U" M" L

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(1)采取合适的后续应对策略
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倘若南海仲裁案仲裁意见发布,且存在对中方不利的内容,我们可考虑采取下述措施。其一,参考美国在尼加拉瓜案中采取的做法,大力地向全世界发声,从而树立积极的国际舆论。特别是,我们有必要在最终裁决做出后第一时间发布新的立场性文件,该文件可围绕管辖权问题和实体问题展开阐述,特别是阐明越权的裁决不具有拘束力。⑦其二,呼吁专业人士就南海仲裁案密集地撰写英文论文和报道。美国理论界和实务界也曾针对尼加拉瓜案进行过大量的撰文。这对于增加我国的话语权,使得外界更好地了解我方立场均有益处。⑧其三,建议加大在南海的全面存在,强化对相关岛礁和海域的实际控制。⑨如果消极不作为,是可能被别有用心地包装为默认裁决的,特别是最终裁决将涉及一系列宣告性内容。这也是美国在尼加拉瓜案之后继续保持积极作为的一个潜在原因。不容否认,任何决策背后均伴随着一定的代价。美国在尼加拉瓜案中的确付出了一定的代价,但这是为维护国家核心利益而必需承受的。不仅如此,我们需要看到,尽管美国背负了一定的国际压力,但依旧未能动摇其在整个国际社会中的地位。某个案件上的所谓负面形象,也不必然妨碍它在其他领域继续主持并推进国际法治。客观地看,正是因为美国的国家战略得以延续,才使得美国最终赢得冷战。如后文将阐述的那样,这也为化解尼加拉瓜案奠定了基础。同理,中国也有必要坚持南海的既定战略。只有顶住国际舆论压力,才能抑制其他南海国家的诉求,才能令有关方重新评估现行国际关系,最终逐渐稳定南海秩序。
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/ E$ u7 _: P& g8 Q(2)积极寻求长远的一揽子解决契机
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' q! Z5 M' a4 W5 c- {尼加拉瓜案给我们的一个启示是,国际裁判存在变相的化解方式,即在达成政治合意的情况下,由一方撤诉或者放弃请求。值得一提的是,尼加拉瓜案表面上是尼加拉瓜主动弃权,但实际是美国大量做工作的结果。尽管案件前后共经历了卡特、里根和老布什三届政府,但美国对于尼加拉瓜的干预政策却从未改变。里根主政时期,美国国会全然不顾ICJ判决,仍批准向尼加拉瓜反对派武装提供了1亿美元的扶持资金;①1989年老布什上台后推行的超越遏制战略更是促成了尼加拉瓜的政权更替。借助民主基金会这个平台,美国还对尼加拉瓜1990年的大选进行了强有力的干预,例如策划成立反对党联盟、扶持查莫罗夫人(Chamorro)参选总统、发动群众组织为反对党联盟拉票,继续为反政府武装提供人道主义援助等。②最终,查莫罗夫人的当选终结了桑地诺政权。就尼加拉瓜放弃ICJ判决权利而言,有两个潜在原因。一方面,撤案可能是查莫罗夫人事前同美国协商妥协的结果。作为获取美国支持的筹码,她可能早在选举前便做出承诺。在大选前期(1989年11月),查莫罗夫人曾前往白宫与老布什进行过一次会谈,会后美国随即发表声明称,只要查莫罗夫人上台,美国便将支持尼加拉瓜重建。③另一方面,要巩固自己的执政,查莫罗夫人迫在眉睫的任务便是发展经济。若没有美国的松绑和经济援助,尼加拉瓜经济难有发展。④若无法兑现自己的竞选誓言,那么其执政地位恐受到挑战。与此同时,冷战的结束令苏联无力再支撑尼加拉瓜,美国对尼加拉瓜的重视程度也逐渐下降。因此,尼加拉瓜新政府迫切希望与美国改善关系,翻过尼加拉瓜案这一页便成了必经之路。由上可见,美国不仅抓住了国际格局巨变后的有利外部环境,还用判决生效后5年的“实际干预行动”创造了结案机会。
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! P* v0 J1 q( w回到南海仲裁案,尽管目前看来,让菲律宾撤诉或弃权存在难度,但放眼未来,伴随着国际格局的发展,不排除变相化解争端可能性。菲律宾新任总统当选人杜特尔特(RodrigoDuterte)便曾发出积极信号,表示愿与中国维持友好关系,并对两国就领土争议展开直接对话持开放态度。⑤借尼加拉瓜案而观之,暂不执行仲裁意见(前提是有法律拘束力),某种程度上也是战略降温的一种方式。问题的关键是争议方之间将来能否达成一揽子的解决方案。南海问题围绕主权、海洋划界等问题,政治和外交谈判才是最终化解纠纷的正确途径。事实上,中国在这方面是有成功先例的,中越的北部湾划界便是。本文认为,即便南海仲裁案最终裁决对中国不利,这也不意味会永久持续。一方面,国际海洋法仍在发展。《公约》作为30年前的产物,具有一定的滞后性,更不要说它可以穷尽所有的海洋法规则了。⑥未来的国际法案例完全有可能就类似问题做出截然相反的解释。譬如对海洋地物的认定,考虑到人类发展的需要,结合未来的国际习惯法,其有可能对《公约》第121条做出更宽泛的解释。再如,就历史性权利而言,依长远的眼光看,中国的主张和实践也正是在推动国际习惯法前进。另一方面,日后如果产生海洋划界谈判,“断续线”依旧会是谈判的重点,因为此次仲裁案并不涉及海洋划界,而“断续线”在划界上的潜在功能也并没有被触及或否认。若将来各方能形成合意,那么实际上也就改变了裁决的效果。因此纵观大局,南海仲裁案可能只是南海问题的一个插曲。这就好比尼加拉瓜案对美国一般。尽管该案会产生一些负面效应,但只要中国坚持,积极创造机会,随着各方博弈力量的不断调整,日后一揽子解决南海问题的契机就终会来到。
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# O8 N/ {: A/ r% k# ~7 `; j# Q(3)中国应做好国际公关与国际政治平衡) Q" L7 Q" Y  M# C+ U( d

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伴随着美国进入大选,菲律宾、越南、我国台湾地区完成新一届选举,国际关系正随之而变。需要看到的是,不同国家和地区对于南海的主张是存在不协调之处的。例如,美国想借助南海问题实现的是航海和航空自由,是重返亚太并绑紧其与东南亚国家;菲律宾想要获得的是美国的扶持,以借此平衡中国并实现对南海地物的非法诉求;①其他南海及非南海国家更是有各自的小算盘。在此背景下,效仿美国的应对措施,如美曾在中美洲国家之间开展外交活动,中国在宏观层面也可以在南海国家中展开相应的平衡。事实上,菲律宾的有关仲裁主张并不必然符合南海诸国的利益。倘若仲裁庭最终将太平岛解释为岩礁,其他南海国家的所谓海洋权利主张同样会受影响,因为被它们非法控制的南海地物就更难以被认定为是岛屿。②中国可以考虑从外交和政治的角度,让南海国家更加清楚这点,从而做好国际公关。) t5 i, j! {7 a3 X

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; m& n" f& L+ h: }在微观层面,我们可考虑采取逐一处理的策略。譬如,针对美国军舰屡次闯入我国领海,③我国除了可以进行驱离外,还可在重点海域加强布防,派遣军舰对等穿越美国领海。特别是借助美军威胁南海岛礁的契机,我方可强化实际控制南海地物的军事部署,甚至适时划设南海防空识别区。④不仅如此,我们还需要警惕美国在所谓的执行问题上伙同盟国对我方施压。对此,我国需要事先做好应对工作。譬如,我们可以适时亮出美国在尼加拉瓜案中的“黑历史”,从而在一定程度上缓冲美方的施压。同时,我们也需要同澳洲、欧盟等主要国家保持积极的外交与政治沟通。针对菲律宾,我国可效仿美国对于尼加拉瓜的做法,巧妙运用在亚太地区的综合影响力,在稳定越南等南海国家的同时,抑制菲律宾方面采取更为激进的行为。值得一提的是,南海仲裁案并不妨碍中国在其他国际法领域做出自己的贡献。在“一带一路”和“中国—东盟自贸区”建设的推动下,经济利益等考虑也可对国际政治产生一定的影响,在南海仲裁案如火如荼期间,菲律宾申请加入由我国牵头的“亚洲基础设施投资银行”便是一例,⑤这也表明中菲之间在特定功能性问题上是存在合作的可能性。⑥放眼未来,如果最终能够切实有效地形成南海共同合作开发机制,那么对于遏制问题的升级,缓解既有分歧将大有益处。就南海问题而言,国际公关与国际政治的平衡将是我国智慧和国力的体现。$ r3 d: }+ D. J7 Y
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五、结 语
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南海问题是一个复合型的问题,国际法只系其中的重要一环。仲裁庭对南海仲裁案的管辖存在越权问题。管辖权和可受理性本是南海仲裁案的重点,但遗憾的是它未能得到充分的说理。缺乏合意基础的仲裁不仅无法解决纠纷,相反只会使国际社会对国际争议解决机制的权威性和公信力产生质疑。国际上的类似案例并不罕见,尼加拉瓜案也只是其中一例。⑦尽管案情存在差异,但两案亦存在相似之处。美国为化解尼加拉瓜案而采取的综合应对措施,如法律上的驳斥、执行上的策略、国际公关和国际关系的把握等方面,均有可供中国参考之处。中国采取适当措施维护自身合法权益无可厚非。从短期看,在最终裁决做出后,中国可能在国际社会遭受部分国家的的非议,但相比于国家核心利益而言,这只是短痛。从长远看,随着时间的推移和各方博弈力量的不断调整,南海问题也迟早会以某种形式被解决。外交和谈判方式是妥善化解此类复合型纠纷的最佳选择。各方唯有共同努力,才能更好地维护南海的和平稳定,并最终构建符合各方预期的南海新秩序。
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王徽
华东政法大学研教院博士研究生,主要研究方向:国际仲裁
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来源:《太平洋学报》2016年第六期

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